החלטה בתיק ת"א 37740-08

הבקשה

1.         בפני בקשת התובעת להתיר הגשת ראיות הזמה; קלטת ותמליל המתעדים בדיקתה של התובעת על ידי המומחה מטעם הנתבעות בתחום הגסטרואנטרולוגיה.

העובדות הרלבנטיות וטענות הצדדים

2.         מדובר בתביעה שעילתה רשלנות רפואית המתבטאת על פי הנטען, באיחור בגילוי סרטן.

3.         התובעת תמכה תביעתה בחוות דעתו של פרופ' רטן.

התובעת נבדקה על ידי ד"ר דיקמן, מומחה בתחום הגסטרואנטרולוגיה מטעם הנתבעות.

4.         בישיבת 10.3.11, נחקר ד"ר דיקמן על חוות דעתו.

5.         במהלך חקירתו הנגדית של ד"ר דיקמן, התברר כי הבדיקה הוקלטה על ידי התובעת.      ב"כ התובעת ביקשה לעמת את ד"ר דיקמן עם תמליל השיחה שהתנהלה בינו לבין התובעת בעת הבדיקה, על מנת להוכיח כי בתשובה לשאלה בדבר קיומן של יציאות דמיות, השיבה התובעת: "שלשום היה לי דימום" וזאת בניגוד לאמור בחוות הדעת כי התובעת מתלוננת על "מספר יציאות שלשוליות ביום, לא מלוות בדמם רקטלי" ותשובתו של ד"ר דיקמן בחקירה נגדית אשר הכחיש מכל וכל את הטענה כי התובעת אמרה לו ששלשום היה לה דמם רקטאלי (עמ' 21 לפרוטוקול ישיבת 10.3.11).

6.         התובעת מוסיפה וטוענת כי יש להתיר הגשת הקלטת והתמליל לצורך הוכחת דברים שנאמרו על ידי ד"ר דיקמן במהלך הבדיקה בעניין אורך המעי הגס שנותר לה ובעניין הצלקת וכן להוכחת העובדה שהתובעת בכתה במהלך הבדיקה, בניגוד לתשובת ד"ר דיקמן בחקירתו הנגדית בעניין זה.

7.         הנתבעות מתנגדות לבקשה וטוענות כי אין להתיר הגשת הקלטת והתמליל אשר לא גולו במסגרת הליכי גילוי המסמכים. כן מוסיפות הנתבעות וטוענות כי הקלטת מהלך הבדיקה טעונה אישור בית המשפט, כפי שנפסק בעניין זה בת.א. (מחוזי ירושלים) יואב גליצנשטיין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.3.10).

8.         התובעת משיבה וטוענת כי בעת גילוי המסמכים, הקלטת והתמליל לא היו ברשותה שכן מדובר במסמכים שנוצרו בשלב מאוחר יותר. עוד טוענת התובעת כי בשלב זה לא עומדת בפני בית המשפט שאלה האם להתיר הקלטת הבדיקה אלא בקשה להתיר הגשת הקלטת והתמליל שהינם בגדר ראיות קבילות וכי לא העלתה בדעתה שד"ר דיקמן יכחיש בעדותו, עובדות חשובות ועיקריות באופן שתאלץ לעשות שימוש בקלטת והראיה שהקלטת תומללה באופן מקצועי רק לאחר עדותו של ד"ר דיקמן.

דיון

9.         לאחר שעיינתי בנימוקי הבקשה, התגובה והתשובה לתגובה, ראיתי לדחות את הבקשה להגשת ראיות הזמה.

10.        הטעם הראשון והעיקרי לדחיית הבקשה נעוץ באי גילוי המסמכים - הקלטת ו/או התמליל, במסגרת גילוי המסמכים.

11.        תקנה 114 א' לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"), קובעת כי "בעל דין שאינו מגלה מסמך שיש לגלותו לפי תקנה 112... לא יהא רשאי להגיש את המסמך כראיה מטעמו באותה תובענה, אלא ברשות שנתן בית המשפט לאחר שנוכח כי היה לבעל הדין הצדק סביר למחדלו...".

הטענה כי הקלטת ו/או התמליל, באו לעולם לאחר שלב גילוי המסמכים - לאו טענה היא ואין בה כדי להכשיר אי גילויים של מסמכים אלה עובר לתחילת שמיעת הראיות.      הקלטת שהינה בגדר "מסמך", נוצרה במועד בדיקת התובעת על ידי ד"ר דיקמן, ביום 9.6.09, כשנה ותשעה חודשים לפני תחילת שמיעת הראיות ובטרם סיום הליכי קדם המשפט. בנסיבות אלה, היה על התובעת לתקן ולהשלים את גילוי המסמכים מטעמה, על דרך של גילוי הקלטת, ראה לעניין בר"ע (מחוזי ירושלים) 2175/06 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' בורקס אביאלי בע"מ (לא פורסם, 14.6.06), שם נפסק מפי כב' השופט אוקון: "ההקלטה עצמה היא המסמך המחויב בגילוי (ראו: רע"א 10639/05 פרג'ון נ' בן חנן, תק-על 2005 (4) 2374; ת"א (ת"א) 487/90 אהרוני נ' מנשה, דינים מחוזי כא(1) 437), ומועד עריכת התמליל, הנתון בידי עורך ההקלטה, אינו המועד הקובע לעניין גילויה. קבלת טענת המבקשים, לפיה כל עוד לא נערך תמליל להקלטה אין צורך לציין את דבר קיומה של ההקלטה בתצהיר גילוי המסמכים, מאפשרת לבעל דין להסתיר מבעל דינו קיומן של ראיות בתיק, ופוגעת ברציונל העומד מאחורי גילוי המסמכים ההדדי. המבקשים היו מחויבים לפי "משטר הגילוי" לפרוש ברשימת מסמכיהם גם את דבר קיומה של ההקלטה. השמטת הקלטת מרשימה הגילוי מובילה להפעלת התרופות הדיוניות הקבועות בתקנות, שעיקרן הוא אי שימוש. תקנה 114 א' לתקנות קובעת כי בעל דין שאינו מגלה מסמך שיש לגלותו לא יהא רשאי להגיש את המסמך כראיה מטעמו באותה תובענה, אלא ברשות שנתן בית המשפט לאחר שנוכח כי היה לבעל הדין הצדק סביר למחדלו. לצורך זה, לא די בטענה הכללית לפיה מניעת הגשתו של המסמך תסכל את גילוי האמת. רשימת גילוי המסמכים חייבת לכלול כל מסמך רלבנטי, וודאי שחובה לציין מסמכים מהותיים. על מחדל בנוגע לגילוי מסמכים מהותיים לא ניתן להתגבר על ידי ציון חשיבותו של אותו מסמך. דווקא תכונה זו מחייבת את הגילוי, ומגבירה את הנטל המוטל על בעל הדין להסביר את פשר מחדלו. השימוש בהתרצה של חשיפת האמת, בהקשר הזה, עלול לחבל במשטר הגילוי כולו. "האמת" של ההליך השיפוטי אינה מתמצה בעצם המענה לשאלה שבמחלוקת. היא כוללת גם את דרכי ליבונה של אותה שאלה, לרבות הצורך לציין "באמת" מהם המסמכים המצויים בידי בעלי הדין".

ברע"א 4249/98 סוויסה נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה (1) 515, נפסק כי: "הדעה המקובלת כיום היא שיש לאפשר לבעלי הדין "לשחק" בקלפים גלויים, למען לא יפתיע אחד מהם את יריבו במהלך המשפט... לפיכך הכלל הוא שרשאי בעל דין לקבל מידע על מסמכי היריב, בין שהם "מועילים" ובין שהם "מזיקים"". באותו עניין נפסק כי בנסיבות ראויות ובמקרים  מתאימים, רשאי בית המשפט לחרוג מעקרונות אלה ולהתיר דחיית מועד העיון במסמכים שנטען לחסיונם וזאת לאחר בחינת המסמכים ושמיעת טענות הצדדים. ודוק - חובת הגילוי חלה גם על מסמכים שנטען לחסיונם ואין מדובר בפטור מגילוי מסמכים בין שהם "מועילים" ובין שהם "מזיקים" אלא בדחיית העיון בהם במקרים מתאימים ועל פי היתר שניתן בעניין זה על ידי בית המשפט.

12.        לא ראיתי להידרש לשאלה האם היה על התובעת לבקש מראש, היתר מבית המשפט, להקלטת הבדיקה, כפי שנפסק בעניין גליצנטיין הנ"ל. מדובר במעשה עשוי והשאלה העומדת לפתחנו בשלב זה, הינה הגשתם של הקלטת והתמליל כראיה. בעניין זה, סבורה אני כי משהקלטת נוצרה ובאה לעולם, היה על התובעת לגלותה ומשלא עשתה כן, מנועה היא מלהגישה כראיה מטעמה. הטענה כי התובעת הקליטה את המומחה שלא על מנת לעשות שימוש בהקלטה בבית המשפט וכי לא העלתה בדעתה שהמומחה יכחיש בחקירתו דברים כה עיקריים וחשובים, אינה יכולה להתקבל שהרי חובת הגילוי חלה על כל המסמכים הרלבנטיים המצויים ברשותו של בעל דין, בין שהם "מועילים" ובין שהם "מזיקים", בין שבכוונתו לעשות בהם שימוש ובין שלא. לפיכך, היה על התובעת להשלים גילוי המסמכים מטעמה ולגלות דבר קיומה של הקלטת, במסגרת הליכי קדם המשפט ועובר לשמיעת הראיות.

13.        בנסיבות אלה, כאשר דבר קיומה של הקלטת, לא גולה במסגרת הליכי קדם המשפט ונחשף רק במהלך חקירתו הנגדית של המומחה, אין בנימוק של "חשיפת האמת", כדי להוות הצדק סביר למחדל שבאי גילוי הקלטת. על כן, ומכח הוראת תקנה 114 א' לתקנות, לא ראיתי להתיר הגשת הקלטת והתמליל כראיה.